Kenneth Øhlenschlæger Buhl: Det juridiske grundlag for at stoppe dansk våbeneksport til Israel er svagt
17.04.2024
Min vurdering er, at uanset de gode intentioner, de fire sagsøgende NGO’er måtte have, så har de en svag sag. Og hvis sagsøgerne – mod forventning – får helt eller delvist medhold, vil effekten af en sådan dom efter alt at dømme være ubetydelig, fordi Israel enten vil producere de manglende våbendele selv, eller USA ret hurtigt vil overtage produktionen fra Terma.
Af Kenneth Øhlenschlæger Buhl
De tre danske NGO’er, Amnesty, Mellemfolkeligt Samvirke og Oxfam, samt den palæstinensiske menneskerettighedsorganisation Al-Haq, ønsker at stoppe den danske våbeneksport til Israel. De bekendtgjorde tirsdag den 12. marts 2024, at de vil lægge sag an mod Rigspolitiet og Udenrigsministeriet for at få stoppet våbeneksporten til Israel. Deres påstand er, at denne eksport strider imod Danmarks internationale forpligtelser, fordi de solgte våben kan bruges til overtrædelser af den humanitære folkeret, som også går under betegnelsen krigens love og andre internationale forbrydelser.
De fire organisationer læner sig op ad en dom i en hollandsk sag, hvor tre hollandske ngo’er havde anlagt et tilsvarende søgsmål ved en appeldomstol i Haag. Dommen her lød på, at der var risiko for, at de våben, som Holland eksporterede til Israel, kunne anvendes til krigsforbrydelser. Derfor skulle de hollandske myndigheder stoppe eksporten. Den hollandske appeldomstol var dog nået frem til et andet resultat end den domstol, der dømte sagen i første instans, og som havde givet den hollandske stat fuldt medhold i sine påstande og dermed afvist de hollandske NGO’ers søgsmål.
Den hollandske stat har efter sigende appelleret appeldomstolens dom til den hollandske højesteret. Det har i den forbindelse været fremført af eksperter herhjemme, at den hollandske sag ligner den danske så meget, at de fire danske NGO’er har en god sag over for den danske stat.
Det er dog langt fra sikkert, at danske domstole vil vurdere sagen på samme måde som den hollandske appeldomstol. Faktisk er der al mulig grund til at antage det modsatte. En nærlæsning af de anbringender, som den hollandske appeldomstol lagde vægt på i sin afgørelse, viser nemlig med al tydelighed, at der er fundamentale forskelle mellem forudsætningerne i de to sager.
Folkeret og national ret blandes ikke sammen i Danmark
Det gælder navnlig forholdet mellem folkeret og national ret, hvor vi har en anden grundlæggende praksis i Danmark end i Holland. Det hollandske retssystem bruger nemlig, hvad der betegnes som en ”modificeret monistisk doktrin”, mens det danske retssystem bruger en såkaldt dualistisk doktrin.
Den hollandske monistiske doktrin betyder, at det nationale og det internationale retssystem udgør ét hele, heraf termen ”mono”. Derfor er de internationale konventioner, som Holland har tilsluttet sig, direkte anvendelige i det nationale retssystem, når en række betingelser er opfyldt. Det har haft afgørende betydning for den hollandske appeldomstols afgørelse, hvor den har lagt sådanne traktater, som udgør Hollands internationale forpligtelser, direkte til grund.
Modsat indebærer Danmarks brug af den dualistiske doktrin, at der er vandtætte skodder mellem national ret og folkeret, og at folkeretlige normer kun kan bruges i det nationale retssystem i det omfang, at de er implementeret ved lov og dermed bliver til national ret. Det udelukker ikke, at forvaltningen kan medinddrage folkeretlige normer i sine afgørelser – det er nærmest forventeligt, at den gør det. For ifølge Grundloven § 19, stk. 1 er det den udøvende magt, der handler på Danmarks vegne i mellemfolkelige anliggender. Men borgere kan ikke over for staten gøre et retsgrundlag gældende, der alene er baseret på folkeret, netop fordi folkeretten ikke er direkte anvendelig. I stedet er man henvist til at basere sit søgsmål på national ret alene.
Danmark har med andre ord, som Højesteret udtrykte det, ikke overladt sin politiske handlefrihed til FN’s Sikkerhedsråd
_______
Den tabte sag om Irakkrigen
Det har Højesteret senest slået fast i sin dom af 17. marts 2010 i sag 257/2007. Her havde en række sagsøgere lagt sag an mod statsminister Lars Løkke Rasmussen med en påstand om, at den danske deltagelse i Irakkrigen i 2003 var i strid med Grundloven. Det skete ud fra et anbringende om, at Grundlovens § 19, stk. 2 – der omhandler Folketingets bemyndigelse til at udsende danske styrker for at anvende magt mod andre stater – skal fortolkes i overensstemmelse med folkeretten.
Sagsøgerne fik ikke medhold heri. Højesteret udtalte i forbindelse med dommen, at Grundlovens § 19, stk. 2 alene er en procedurebestemmelse, der regulerer forholdet mellem Regeringen og Folketinget. Der er altså ifølge Højesteret intet, i hvert fald ikke i dens ordlyd, der taler for, at bestemmelsen indeholder en betingelse om, at en bemyndigelse om magtanvendelse skulle ske i overensstemmelse med FN-Pagten eller en bemyndigelse fra FN’s Sikkerhedsråd.
Der blev her sigtet til, at magtanvendelsen mod i Irak i 2003 var et brud på FN Pagtens artikel 2, stk. 4, der forbyder anvendelse af militær magt i mellemfolkelige anliggender, ligesom der ikke forelå en klar resolution fra FN’s Sikkerhedsråd, som kunne autorisere en sådan magtanvendelse. Højesteret tilføjer hertil: ”En sådan forståelse ville også stride mod den grundlæggende ordning i dansk ret af forholdet mellem national ret og international ret, hvorefter folkeretten ikke har grundlovskraft.”
Det eksempel er en utvetydig demonstration af den dualistiske doktrin i dansk ret. Højesteret endte dengang med at stadfæste, altså bekræfte, Landsrettens dom. Derefter blev sagen afvist med henvisning til, at sagsøgerne ikke kunne demonstrere nogen individuel saglig interesse – dvs. at sagsøgerne ikke kunne påvise, at der var nogen konkret tvist mellem dem og Staten i forhold til søgsmålet. Det betyder, at sagsøgernes retlige rettigheder og pligter ikke blev direkte berørt af krigen mod Irak i 2003.
Danmark har med andre ord, som Højesteret udtrykte det, ikke overladt sin politiske handlefrihed til FN’s Sikkerhedsråd. Det betyder i sin yderste konsekvens, at Danmark i forhold til den nationale ret kan vælge at gå i krig mod en anden stat, selvom dette måtte være i strid med folkeretten. Det er da også værd at bemærke, at Danmark deltog i den humanitære intervention i Kosovo i 1999 på et folkeretligt grundlag, der var mere end tvivlsomt. Det var dog ikke lige så kontroversielt, fordi det angiveligt handlede om at forhindre et folkedrab eller etnisk udrensning.
Fra et folkeretligt perspektiv er Danmark forpligtet til i god tro at overholde de traktater, som den har tiltrådt, men det vil som udgangspunkt alene være andre stater, der er berettigede til at påtale det, hvis andre stater mener, at det ikke er tilfældet.
Det var først og fremmest FN’s Våbenhandel Traktat, som den hollandske appeldomstol lagde vægt på i sin afgørelse. (…) Traktaten er ikke inkorporeret i dansk ret
_______
De internationale konventioner kan ikke bruges i Danmark
Grundet den forskel på dansk og hollandsk ret er det nærliggende at se på det retsgrundlag, som den hollandske appelret lagde til grund i sin bedømmelse af sagen. Vi må også se på andre relevante folkeretslige retskilder for at afdække, hvilken betydning de har haft, og om de må anses for inkorporeret i dansk ret. En del af dette retsgrundlag er nemlig også en del af de fire NGO’ers sagsanlæg.
Først og fremmest er der FN’s Våbenhandel Traktat (ATT), som flere medlemmer af FN har tilsluttet sig, og som nævnt alle EU-lande, men fx ikke USA. Det var først og fremmest denne traktat, som den hollandske appeldomstol lagde vægt på i sin afgørelse. Traktaten, der er fra 2013, tjener især til at fastlægge internationale standarder for handel med konventionelle våben og forhindre ulovlig handel med konventionelle våben for bl.a. at ”nedbringe menneskelig lidelse”. Traktaten er ikke inkorporeret i dansk ret, og det er derfor tvivlsomt, om den kan gøres gældende som retsgrundlag i en sag mod den danske stat.
Så var der EU Rådets Fælles Holdning af 8. december 2008 om fælles regler for kontrol med eksport af militærteknologi og –udstyr. Den er ændret ved afgørelse 16. september 2019. Denne ændring skyldtes netop ønsket om en samordning, fordi alle EU-lande havde tiltrådt ATT. Der er her tale om retsakter, der er truffet inden for rammerne af EU’s Fælles Udenrigs- og Sikkerhedspolitik (FUSP). Det samarbejde er af mellemstatslig karakter og ikke af overstatslig karakter, hvilket ellers er hovedreglen i EU-retten. Det betyder, at retsakter med hjemmel i FUSP kun forpligter medlemslandene indbyrdes og derfor ikke umiddelbart har direkte retsvirkning internt i medlemslandene.
Endelig er der fælles artikel 1 til Geneve-konventionerne fra 1949, som Danmark har tiltrådt og ratificeret, men som helhed ikke er inkorporeret i national ret. Der findes dog i Straffelovens § 8a og den militære straffelovs § 36, stk. 2, bestemmelse, hvorefter personer kan idømmes straf for overtrædelser af visse bestemmelser i Geneve-konventionerne samt andre traktater og regler for krigsførelse. Fælles art. 1 er en bestemmelse, der først og fremmest møntet på, at staterne selv, deres væbnede styrker, andre grupper og personer, der handler på deres vegne, og deres befolkninger skal respektere og efterleve konventionerne.
Ovennævnte straffebestemmelser jo netop et udtryk for, at danske stat på denne måde har søgt at leve op til sine forpligtelser i fælles art. 1. Bestemmelsen selv er dog ikke direkte anvendelig i forholdet mellem stat og borger. Den er under alle omstændigheder meget bred i sin formulering, og kunne næppe anvendes i denne sag, selvom den havde været direkte anvendelig.
Der vil da også være en forventning fra andre stater om, at Danmark lever op til sine internationale forpligtelser i god tro, men igen – det er først og fremmest et anliggende mellem stater
_______
Det kan måske forekomme kritisabelt, at det forholder sig sådan. Den dualistiske doktrin har dog sin rod i princippet om staternes suverænitet, dvs. at staten er immun over retlige tiltag, der vedrører dens magtsfære, både indadtil og udadtil. I det perspektiv hører folkeretten hjemme i staternes eksklusive sfære, hvor de kan skabe rettigheder og pligter, ikke alene for sig selv og andre, men også for andre folkeretlige aktører, navnlig internationale organisationer og individer. Derfor er individernes retsstilling i det folkeretlige system alene afledt af, hvad staterne tilstår dem.
Der er heller ikke juridisk grundlag i Danmarks national ret
Det, som er tilbage af national ret, som de danske sagsøgere kan basere sine anbringender og andre retlige argumenter på, er Våbenloven, primært § 6, stk. 1. Her fastlægges det, at Rigspolitiet er den nationale myndighed, der har kompetence til at udstede tilladelser til eksport af våben. Det er da også i praksis Rigspolitiet, som har forestået udstedelser af tilladelser af eksport af dele til F-35 kampflyet, som er genstand for sagsanlægget. De fire danske NGO’er har da også argumenteret for, at Rigspolitiet er forpligtet til at udstede sådanne tilladelser i overensstemmelse med Danmarks folkeretlige forpligtelser.
Det er netop en sådan sammenkobling, som har haft betydning i den hollandske sag, hvor den monistiske doktrin udgjorde den samlede ramme. Men den dualistiske doktrin tillader netop ikke en sådan sammenkobling i dansk ret. Lighedspunkterne med den tidligere nævnte sag mod Lars Løkke Rasmussen om Irakkrigen er her slående. For ligesom Grundlovens § 19, stk. 2 om forholdet mellem den udøvende magt og Folketinget, er Våbenlovens § 6, stk. også en procedurebestemmelse, der blot siger noget om, hvem der kan træffe afgørelse i sager om våbeneksport.
Det betyder ikke, at Rigspolitiet ikke vil medinddrage Danmarks folkeretlige forpligtelser, når de træffer afgørelser. Loven siger bare kun, at det er Rigspolitiets begunstigelse som en del af den udøvende magt at handle i mellemfolkelige anliggender. Det vil sige, at det i første række er Rigspolitiet, der inddrager folkeretlige forpligtelser i forbindelse med udstedelse af eksporttilladelser.
Der vil da også være en forventning fra andre stater om, at Danmark lever op til sine internationale forpligtelser i god tro, men igen – det er først og fremmest et anliggende mellem stater. Ellers er det alene inden for den Europæiske Menneskerettighedskonventions område, at individer og private direkte kan anlægge en sag mod en stat for en overtrædelse af deres internationale menneskerettigheder. Og det kan de, fordi staterne har givet dem denne mulighed.
Selvom det skulle lykkes at føre sagen og tilvejebringe et egnet retsgrundlag, udestår spørgsmålet om, hvorvidt en dansk boykot af våbeneksport til Israel vil gøre nogen forskel
_______
Det gør alligevel ingen forskel i Gaza
Uanset hvad skal de fire NGO’er, der har anlagt sagen, også overbevise retten om, at de har en individuel retlig interesse i sagen. Mens danske domstole nok er blevet mere liberale på dette område de senere år, så viser Højesterets dom i Irak-søgsmålet mod Løkke, at det er en væsentlig betingelse.
Selvom det skulle lykkes at føre sagen og tilvejebringe et egnet retsgrundlag, udestår spørgsmålet om, hvorvidt en dansk boykot af våbeneksport til Israel vil gøre nogen forskel. Den hollandske appeldomstol undlod at gå ind i en nærmere analyse heraf og fastslog, at alene det, at der var en risiko for, at det kunne bidrage til krigsforbrydelser, var tilstrækkeligt. Det synes utilfredsstillende, at der ikke blev stillet krav om at påvise nogen årsagssammenhæng mellem leverancer af våben og overtrædelser af krigens love. Det bør med andre ord godtgøres, at lige netop de våben, som Holland eller Danmark leverer til Israel, med stor sandsynlighed vil blive anvendt til krigsforbrydelser.
Både i Hollands og Danmarks tilfælde er der konkret tale om handel af enkeltkomponenter til F-35 kampfly, som er blevet anvendt af Israel til operationer i Gaza. Der er meget, der taler for, at Israels overholdelse af krigens love har været mere end problematisk. Men det betyder ikke i sig selv, at Israelske F-35 anvendes til aktiviteter, der udgør krigsforbrydelser.
Når dette perspektiv er relevant, skyldes det, at F-35 nok er verdens mest teknisk avancerede operative kampfly. Uden at gå for meget i detaljer kan det derfor argumenteres, at netop F-35 med dets sensorer vil være i stand til skabe et overblik over kamppladsen og dermed undgå – eller i hvert fald minimere – civile tab, så det ligger inden for rammerne af krigens love. Det erindres her, at krigens love tillader civile tab, så længe de ikke er et resultat af direkte angreb på civile, men som utilsigtede følgevirkninger af angreb på lovlige militære mål, når der ikke er et misforhold mellem risikoen for civile tab og den forventede militære fordel ved et angreb. Det er også det, der benævnes proportionalitetsprincippet.
Der er også en afgørende forskel mellem Holland og Danmark som producenter og eksportører af dele og reservedele til F-35 fly. Produktionen af F-35 er i meget høj grad international, med USA som den primære producent. Storbritannien er medproducent med såkaldt Tier 1 status. Holland ligger lige under med Tier 2 status, hvilket vil sige, at de kan levere direkte til andre F-35 brugere, herunder Israel.
Til sammenligning har Danmark Tier 3 status. Derfor laver danske producenter udelukkende F-35-dele og reservedele til de tre produktionslinjer, hvor den endelige færdiggørelse af flyene finder sted. Herfra videresendes flyene til andre brugere. Det vil sige, at DK ikke eksporterer direkte til Israel, men til de lande, hvor flyene færdiggøres, hvorefter de sendes til Israel. På samme måde videreeksporteres reservedele produceret i Danmark via USA. Ifølge en kilde leverer den danske Terma Group 80 unikke dele til F-35, herunder elektronik til radaren og våbenophæng, også benævnt ”pylons” i fagsproget. På disse våbenophæng kan der bl.a. sættes bomber og missiler.
Alt andet lige vil det være nærliggende at antage, at med Termas 80 unikke dele til F-35 vil et dansk eksportstop til israelske F-35 have en mærkbar effekt
_______
Dette gør et hollandsk forbud af eksport af F-35 reservedele til Israel relativt nemt at administrere, hvorimod et dansk eksportforbud vil forudsætte, at USA, som leverer de israelske F-35, i praksis skal gå med til at administrere det. Her er den tidligere nævnte ATT (FN’s Våbentraktat) ret uklar med hensyn til salg til videreeksport. USA har underskrevet, men tilsyneladende ikke ratificeret ATT.
Men selvom USA ikke er bundet af traktaten, vil videresalg af reservedele til Israel via USA kunne ses som en omgåelse af ATT, og en sådan omgåelse kan i givet fald være omfattet af reglerne om statsansvar. Over for dette argument står det forhold, at den manglende henvisning til videresalg kan være fuldt ud tilsigtet. Internationale aftaler mellem flere stater er som oftest et kompromis, og det kan have været et ønske fra flere deltagere at udelade spørgsmålet om videresalg, ganske enkelt fordi det komplicerer handelsforhold og begrænser deres handlefrihed for meget.
Alt andet lige vil det være nærliggende at antage, at med Termas 80 unikke dele til F-35 vil et dansk eksportstop til israelske F-35 have en mærkbar effekt. En sådan effekt vil dog begrænses af, at Israel allerede i 2020 fik en særstatus i F-35 projektet, så de har tilladelse til selv at understøtte deres F-35 program. Det vil derfor næppe være noget problem for Israel selv at producere de dele, som de evt. vil komme til at mangle fra dansk våbenindustri. Det vil også omfatte reservedele, hvis de ikke kan få dem på anden måde
Israel har nemlig gennem en længere årrække opbygget en ret kompetent forsvarsindustri og har tidligere selv bygget kampfly. Kilder peger på, at Israel, netop på grund af tidligere boykot af våbeneksport, er blevet eksperter i ”reverse engineering”, dvs. evnen til at kopiere et fly eller en del heraf og bygge det selv.
Det er her vurderingen, at uanset de gode intentioner, de fire sagsøgende NGO’er måtte have, så har de en svag sag. Ganske enkelt fordi det retlige grundlag vil være utilstrækkeligt på grund af den danske dualisme doktrin. Hvis domstolene alligevel i videre omfang tillader at medinddrage folkeretten, vil det være et nybrud i dansk retstradition, som vil harmonere meget dårligt med Grundlovens § 19, stk. 1.
Og hvis sagsøgerne – mod forventning – ender med at få helt eller delvist medhold, vil effekten af en sådan dom efter alt at dømme være ubetydelig, fordi Israel enten vil producere de manglende dele selv, eller USA ret hurtigt vil overtage produktionen fra Terma. Under alle omstændigheder vil et sådant forbud kunne kompromittere Danmarks status som deltager i F-35 projektet, hvilket kan have negative sikkerhedspolitiske og industripolitiske konsekvenser i en tid, hvor Danmark og andre vestlige lande er i fuld gang med at ruste sig til en ny kold krig med Rusland. Det må derfor formodes, at Danmark vil overveje alle aspekter i denne sag, både sine folkeretlige forpligtelser og sine nationale interesser, når der fremover skal tages stilling til eksport af dele til F-35. ■
Under alle omstændigheder vil et sådant forbud kunne kompromittere Danmarks status som deltager i F-35 projektet, hvilket kan have negative sikkerhedspolitiske og industripolitiske konsekvenser
_______
Kenneth Øhlenschlæger Buhl (f.1962) er ph.d. i folkeret, cand.jur. og orlogskaptajn på Institut for strategi og krigsstudier ved Forsvarsakademiet, samt ekstern lektor i folkeret ved Syddansk Universitet.
ILLUSTRATION: Haag, 12. februar, 2024: Demonstranter foran domstolen i Haag ved afgørelsen i sagen om Hollands våbeneksport til Israel [FOTO: Lex Van Lieshout/Ritzau Scanpix]
![Kampen om magten: “En meget berigende politisk bog […] Anbefales til indkøb”](https://d.raeson.dk/wp-content/uploads/2020/02/usa.trump_-300x274.jpg)
